מכרז הוא סוג של תחרות מאורגנת (הזמנה להצעת הצעות). הרשות המנהלית קובעת זמן המפורסם בפומבי במהלכו ניתן להציע הצעות, ולאחריו מתכנסת וועדה מטעמה שמחליטה מי ההצעה הטובה ביותר שזוכה במכרז. סעיף 2 לחוק חובת המכרזים, תשנ"ב-1992 מחייב כל רשות מנהלית לקיים מכרז באופן פומבי, ולהעניק לכל אדם זכות שווה להשתתף בו.
תקנה 3 לתקנות חובת המכרזים מסמיכה את שר האוצר לקבוע פטורים לחובת מכרז במספר מקרים. למשל, כאשר ישנה חברה/עוסק מסוים בעלי ידע ייחודי בעניין הספציפי הרצוי; כאשר ההתקשרות בחוזה מנהלי לא עולה על 50,000 שקלים; כאשר ישנה דחיפות רבה המחייבת לבצע את העבודה באופן מידי, וזאת לשם מניעת נזק של ממש; וכאשר מדובר בענייני בטחון מדינה או יחסי חוץ.
לכל מכרז ישנה מטרה כפולה. מבחינת בעל המכרז, המטרה הינה יעילות- לקבל את מירב ההצעות שמתוכן יתאפשר לו לבחור את ההצעה הטובה ביותר למען האינטרס הציבורי, באופן שיחסוך ככל הניתן בכספי הציבור. מבחינת ציבור המציעים (גורמים פרטיים), המטרה היא הגינות ובמיוחד שוויון- המכרז מהווה מסגרת הוגנת לתחרות, שכן היא נטולת העדפה לגורם מסוים.
ביטול מכרז
מכיוון שקיומו של מכרז היא חובה חקוקה, מסגרת זו של תחרות מאורגנת מהווה (לכאורה) מסגרת הוגנת, ועצם קיומו דורש השקעה רבה של זמן ומשאבים של מציעי ההצעות, ביטולו של מכרז הינו צעד חריג שיש לשקול בכובד ראש.
אף מעבר לכך, ביטול מכרז שכבר הוצעו במסגרתו הצעות, פוגע בעקרון הסודיות של המכרז ואף בעקרון השוויון שמובנים בו. לכן, ביטול במצב שכזה מחייב את בית המשפט לבדוק באופן קפדני וזהיר ביותר את החלטת הביטול; שכן פעמים רבות מקרים של ביטול מכרז מעלים חשש של קידום אינטרסים אישיים על פני האינטרס הציבורי (בחירת הצעתו של מקורב למנהל המכרז על פני הצעה אחרת).
במידה ואכן מבוטל המכרז, על הביטול להיעשות בהתאם לתקנה 23 לתקנות העיריות (מכרזים), תשמ"ח-1987 שמסדירה את הביטול. לפי תקנה זו, העירייה רשאית לבטל את המכרז במידה ו-ועדת המכרזים החליטה על כך, וראש העירייה אישר את החלטת הביטול.
בנוסף, ביטול המכרז משמעו כי לא ניתן לפרסם מכרז נוסף הזהה באופן מהותי לזה שבוטל, אלא אם ועדת המכרזים קובעת כי חל שינוי נסיבות מהותי שמצדיק את פרסומו. יחד עם זאת, העירייה רשאית לפרסם מכרז חדש אם המכרז הנדון לא קיבל כל הצעה, או שקיבל הצעה בודדת שהוועדה לא המליצה עליה.
ביטול מכרז תפור
מכרז תפור הוא כינוי למכרז "מכור מראש", כלומר כזה שהזוכה בו כבר ידוע מראש למקבלי ההחלטות. למעשה מדובר במכרז למראית עין, שמתנהל כמובן בניגוד לחוק.
ישנם מספר מאפיינים שעשויים להסגיר את היותו של מכרז תפור. למשל, באם לוח הזמנים של המכרז לחוץ ביותר, באופן שלא מאפשר הצעת הצעות בזמן סביר (לא ניתן להכין את המסמכים הדרושים ואת ההצעה עצמה באופן מעמיק ומקצועי).
מאפיין נוסף הוא תנאי סף למכרז שאינם סבירים (למשל, מי כשיר להתמודד במכרז), ואף אינם ענייניים; קרי, לא רלוונטיים לדרישות של הפרויקט ולהצלחתו, ואף מכוונים למידותיו של מועמד מסוים באופן הפוגע בשוויון ההזדמנויות ובחופש העיסוק של שאר המשתתפים במכרז.
במקרה שמכרז מזוהה כתפור, על המתנגדים לתנאי הסף לפנות לוועדת המכרזים של הרשות המנהלית המנהלת את המכרז הנדון, ולהתריע בפניה על תנאי סף בלתי חוקי. במידה ותתקבל ההתנגדות על ידי הוועדה, יהיה עליה לפרסם את קבלת ההתנגדות בתנאי המכרז כעדכון לתנאים.
במידה וההתנגדות לא תתקבל, יוכלו המתנגדים לתנאי הסף להגיש עתירה מנהלית לבית המשפט לעניינים מנהליים.
ביטול מכרז לאחר פתיחת ההצעות
ככלל, וועדת המכרזים רשאית לבטל מכרז ולפרסם במקומו חוזה חדש כמעט בכל שלב, עד לחתימת החוזה המנהלי עם הזוכה במכרז. בתי המשפט מכירים במגוון די נרחב של סיבות לביטול מכרז, ונקודת המוצא היא שהוא איננו מתערב בשיקול הדעת של וועדת המכרזים לביטולו.
אולם, ביטול מכרז לאחר פתיחתו להצעות מהווה פגיעה חמורה באינטרס הציפייה של מציעי ההצעות במכרז, שכן אלו כבר השקיעו את הזמן והמשאבים לשם הצעת ההצעה שלהם. במיוחד נפגע אינטרס הציפייה של מציע ההצעה הטובה ביותר, שכן הצעתו כבר נחשפה במלואה במהלך המכרז, והן נפגעת זכאותו לממש את זכייתו במכרז כך שגם אינטרס ההסתמכות שלו, נפגע.
משכך, ביטול המכרז עלול לפגוע בסודות מסחריים של המציע הטוב ביותר, להציב אותו בעמדת נחיתות ביחס למתחריו במכרז החלופי שיפורסם, ובכך לפגוע באינטרס הכלכלי והמקצועי שלו ואף בזכותו לשוויון וסודיות במכרז.
לכן, בעת שהוא בוחן את עילת הביטול הנטענת למכרז, בית המשפט יתערב בשיקול דעתה של וועדת המכרזים באם היא חורגת ממתחם הסבירות. כלומר, באם החלטתה לביטול המכרז נשענת על נימוקים שלשיקול דעת בית המשפט הם אינם סבירים, בית המשפט יהיה רשאי לבטל את החלטת הביטול ולחייב את קיומו של המכרז המקורי.
ככלל, ביטול מכרז בשלב זה איננו נפוץ והוא נעשה רק כאשר אין כל ברירה אחרת, במקרים חריגים ולאחר בחינת כלל האינטרסים של המשתתפים במכרז ובמידת הפגיעה שתיווצר להם מעצם ביטול המכרז.
הצעה יחידה במכרז
תקנה 22(ו) לתקנות העיריות קובעת כי "לא תמליץ הועדה, דרך כלל, על הצעה אם הייתה זו ההצעה היחידה שהוגשה, או שנותרה יחידה לדיון בפני הועדה; המליצה הועדה כאמור, תרשום בפרוטוקול את הנימוקים להחלטה".
פסיקת בית המשפט העליון בדבר הצעה יחידה התקבלה בע”א 6283/94 “מנורה” איזי אהרון בע”מ נ’ מדינת ישראל – משרד הבינוי והשיכון ואח’, פ”ד נא(1), בה נקבע כי הצעה יחידה יכולה להתקבל באם אין חשש שהמחיר שהוצע בה לא עולה על מחיר השוק, או במצב בו הוצעה כהצעה יחידה לאור קנוניה שנוצרה בין יתר המציעים במכרז.
ואולם, הלכה זו לא עולה בקנה אחד עם לשון החוק (לעיל), שקובעת למעשה כי על וועדת המכרזים, על דרך הכלל, לא להמליץ על הצעה יחידה (ואם כן עשתה זאת, עליה לנמק מדוע).
ב-עע”מ 2432/17 מועצה מקומית ערערה נ’ מ.ג.ע.ר בע”מ, השופט מזוז באמרת אגב קבע כי קבלת הצעה יחידה איננה רצויה לאור המדרון החלקלק שעלול להיווצר מעצם קבלתה- "..עלולה לפתוח פתח לקנוניה ואי סדרים..", ובנוסף לאור העובדה שקבלתה סותרת את העקרונות שעומדים בבסיסו של המכרז.
מכיוון שהייתה זו אמרת אגב, ההלכה הנוהגת היא עדיין זו של פסק דין מנורה (לעיל). משמעותה היא כי לא ניתן לבטל מכרז או לפסול הצעה במכרז, רק לאור היותה ההצעה היחידה שהוצעה בו.
עילות לביטול מכרז
במסגרת השיקולים אותם יבחן בית המשפט עת שעומדת בפניו החלטת ביטול של מכרז, ישנם מועד ביטול ההחלטה (ככל שהחלטת הביטול ניתנת מוקדם יותר, כך סביר יותר שתאושר, ולהפך), מידת הפגיעה של החלטת הביטול בעקרונות השוויון והיעילות שעומדים בבסיס מהותו של המכרז (למשל, אם יתגלה כי החלטת הביטול נעשתה לשם קבלת הצעה של מציע ספציפי אחר, פוגעת באינטרס הציבורי ובזכות לשוויון של יתר מציעי ההצעות במכרז ולכן איננה סבירה או חוקית).
